DESVIACIÓN DE PODER
Se configura cuando la finalidad es contraria al buen servicio
Tomado de: Contratación Estatal.
La desviación de poder ocurre cuando una autoridad pública emite un acto para el cual está facultada y con las formalidades debidas, pero lo hace persiguiendo fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico. Esta circunstancia hace que el acto o contrato sea anulable, porque la autoridad ejerce las atribuciones conferidas por la ley con una finalidad diferente de la prevista por ella, bien en beneficio personal o de un tercero.
En otras palabras, el cargo de desviación de poder tiene que ver con las finalidades de quien expide el acto administrativo, de modo que se configura cuando estas han sido contrarias al buen servicio. Conforme lo anterior, la causal de desviación de poder conlleva necesariamente al análisis de un elemento subjetivo, correspondiente con las motivaciones o móviles que determinaron la decisión, en tanto se encontrará viciada toda aquella que haya sido motivado por un interés diferente a la realización de los fines propios de la administración.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en su momento indicando que el análisis de la desviación de poder no puede enmarcarse en parámetros objetivos, tendientes a verificar si el acto fue verdaderamente bueno o conveniente para la óptima marcha de la administración. Por ende, el vicio se configura bajo criterios subjetivos y, en tal virtud, se precisa escudriñar en la intención de quien profiere la decisión administrativa cuestionada, con independencia del resultado.
Ahora bien, la desviación de poder en materia contractual puede ser definida como aquella función administrativa que ejercida por un servidor público se dirige a favorecer los intereses de un tercero o de sí mismo, dejando de un lado el cumplimiento de las finalidades estatales para las cuales se le otorgaron determinadas competencias en ejercicio de la actividad contractual, es decir de un lado, para la satisfacción de intereses de carácter general y, de otro para la continua, adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos.
En este sentido, el Consejo de Estado indicó que al hablar de abuso o desviación de poder también deben tenerse en cuenta las causales de nulidad previstas en el régimen común, es decir las consagradas en los artículos 1740 a 1742 del Código Civil, así como también las de los artículos 899 y 900 del Código de Comercio.
En efecto, según lo establecen el artículo 1741 del Código Civil y el No. 2º del artículo 899 del Código de Comercio, hay nulidad absoluta en todo contrato que tenga objeto o causa ilícitos.
Luego, para el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo si se entiende que la causa es “el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, que la causa ilícita es aquella contraria a la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley – art. 1524-.” y que la desviación o abuso de poder se configura cuando un funcionario público celebra un contrato con fines diversos a los previstos en la ley, debe entenderse también que la desviación o abuso de poder igualmente se encuadra en la causal de nulidad absoluta del contrato por causa ilícita prevista en el derecho común, nulidad esta que no puede ser saneada por ratificación de las partes y a su vez, debe ser decretada oficiosamente por el juez del contrato.
Por ejemplo, en su momento el Consejo de Estado declaró la nulidad absoluta de varios contratos celebrados en periodo de cambio de administración municipal, por existir desviación y abuso de poder y al desconocer los principios de planeación, transparencia y selección objetiva.
Para llegar a tal conclusión, se tuvo en cuenta que los contratos objeto de análisis se celebraron justo al finalizar el período del alcalde en cuestión, justo cuando se estaba haciendo el empalme, que en ninguno de ellos el municipio realizó estudio previo alguno para establecer la necesidad de la obra y la conveniencia de la contratación, que en ninguno definió las condiciones ni el procedimiento de selección y evaluación de ofertas y que la mayoría de los contratos casualmente fueron firmados el mismo día