APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE CARA A LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR EL COVID-19
Por: Melisa Uribe Quintero – Abogada Sucesores Federico Estrada Vélez Abogados
De acuerdo con la doctrina y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la Teoría de la Imprevisión constituye una de esas causas exógenas o externas a las partes contratantes que afectan el equilibrio económico del contrato, y por ello, en virtud de lo establecido en el artículo 868 del Código de Comercio y en el numeral 8° del artículo 4°, el numeral 1° del artículo 5° y en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, las partes y especialmente la Administración, deberán adoptar todas aquellas medidas necesarias para mantener durante toda la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento en que el contratista presenta su propuesta, para garantizar la equidad en las prestaciones.
La teoría de la imprevisión se aplica a aquellos eventos en los cuales, durante la ejecución de un contrato, surgen hechos extraordinarios y sobrevinientes a su celebración, que no eran razonablemente previsibles para las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, hechos que afectan de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciendo la ejecución del contrato mucho más gravosa u onerosa para una de las partes (Sentencia del Consejo de Estado No. 41934 del 20/11/2019).
A su vez, y como se recuerda en la misma providencia antes citada, los requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato y que, por lo tanto, se reconozcan los mayores costos a favor de la parte afectada, son los siguientes:
- Que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, lo que significa que esta teoría no opera frente a aquellos contratos de ejecución instantánea.
- Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, que sea extraordinario e imprevisible, es decir, que no sea atribuible a ninguna de ellas.
- Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un alea extraordinario y que el cumplimiento de la prestación a cargo de una de las partes se altere o se agrave, y el contrato se vuelva mucho más oneroso para ésta.
- Que las partes no hubieran podido razonablemente prever esa nueva circunstancia, al momento de la celebración del contrato.
- Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite, lo cual implica que la parte que se ha visto afectada por esa situación extraordinaria, deberá seguir cumpliendo con la ejecución del contrato, a pesar de que la misma se haya vuelto más gravosa u onerosa, pues de lo contrario, estaríamos bajo un supuesto o evento de fuerza mayor o caso fortuito, que se torna en una causal de justificación para el incumplimiento contractual.
En suma, en el evento de la Teoría de la Imprevisión, el contratista no está relevado de su obligación de cumplir y debe ejecutar las obligaciones a su cargo, así ellas sean más gravosas de lo inicialmente pactado; siendo este, por ende, un elemento sine qua non para la procedencia de las pretensiones de quien pretenda el restablecimiento.
De forma tal que si la parte afectada con el hecho extraordinario logra demostrar cada uno de estos requisitos, tendrá derecho, por razones de equidad, a solicitar a la administración contratante y/o al juez, únicamente el reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos – es decir, le reestablezcan la ecuación económica del contrato a punto de no pérdida-, por cuanto el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes. En esa medida, es importante aclarar que la Teoría de la Imprevisión no busca indemnizar perjuicios, ni restablecer la utilidad o ganancia frustrada del contratista.
De cara a la actual pandemia del Covid-19 y a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional a raíz de ésta, la Teoría de la Imprevisión podría ser en principio aplicable para aquellos contratos de tracto sucesivo que se estuvieran ejecutando al momento en que la misma fue declarada y/o se adoptaran las medidas relativas a la Emergencia Sanitaria y a la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica que pudieren hacer más oneroso o gravoso el cumplimiento de los mismos, pero sin que se imposibilite continuar cumpliendo con su ejecución.
Para el efecto, deberá analizarse cada caso particular, a fin de determinar la existencia de la afectación grave a la ecuación económica del contrato, sin que sea necesario esperar a la decisión de un Juez –que puede tardar años-, pues, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 4°, el segundo inciso del numeral 1° del artículo 5° y el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, la administración contratante junto con su contratista podrán y deberán adoptar todas las medidas necesarias para reestablecer el equilibrio económico del contrato y garantizar así la equivalencia en las prestaciones.
SUCESORES FEDERICO ESTRADA VÉLEZ ABOGADOS.
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