Caducidad administrativa en los contratos del derecho privado.

La inclusión de una cláusula excepcional en contratos regidos por el derecho privado, como puede suceder en algunos contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin que se hubiere cumplido con los requisitos para su introducción, la mencionada cláusula resultaría abusiva sobre la que incluso se podría configurar su ineficacia de pleno derecho; esto es, una cláusula que podría tenerse por no escrita.

En este sentido se pronunció el Consejo de Estado indicando que la caducidad administrativa, como prerrogativa pública concebida para garantizar la prestación del servicio público y su continuidad, ha sido catalogada como una auténtica potestad exorbitante, con la que se tutela el interés general de la comunidad ante situaciones de incumplimiento contractual que pongan en peligro la prestación de un servicio público. En este sentido, esta facultad excepcional, tiene lugar cuando el contrato aún se encuentre en ejecución, pues pretende evitar, justamente, la paralización en la prestación del servicio púbico.

Con la inclusión de las cláusulas excepcionales en los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios se incorpora un régimen de derecho público a aspectos concretos de un contrato regido, por regla general, por el derecho privado, cuyo régimen común, por demás, sigue siendo realidad para los demás aspectos contenidos en la relación contractual. El arribo de estas normas se justifica, en gran parte porque, si bien, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos pueden ser prestados por particulares, el que estos se entiendan inherentes a la finalidad social del Estado justifica que quienes se encarguen de su prestación (sean públicos o privados) tengan a mano instrumentos con miras en la continuidad del servicio, en pro del interés general. No en vano ha señalado la Corte Constitucional que “los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva”.

Para el caso de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, se supone que la respectiva Comisión de Regulación, tras adelantar el análisis económico del impacto de la aplicación de las cláusulas excepcionales y de decidir en qué casos son obligatorias y en cuáles debe solicitarse su inclusión, determinó que debían pactarse facultades excepcionales en una tipología contractual como la que acá se estudia, esto es, en un contrato de obra, “siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos”.

(Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera  – Subsección B, Sentencia 25000-23-26-000-2006-02001-01 (38237), 17/03/2021 )