CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS
Alcance de la restricción.
Tomado de: Contratación Estatal.
Teniendo en cuenta que el día de mañana 13 de noviembre de 2021 entrará a regir la restricción de la Ley de Garantías Electorales, en virtud de la cual no se podrán suscribir Convenios ni Contratos Interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, a continuación, se desarrollará el alcance de la mencionada prohibición:
En primer lugar, es necesario señalar que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no se podrán suscribir Convenios ni Contratos Interadministrativos que afecten la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones; es decir, a partir de las 00:00 horas del trece (13) de noviembre de 2021 hasta la realización de la respectiva elección para la Presidencia bien sea el 29 de mayo en la primera vuelta o el 19 de junio de 2022, en el evento que proceda la segunda vuelta.
En efecto, la mencionada restricción establece textualmente lo siguiente: “Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.”
En lo que respecta a la noción de Convenio Interadministrativo, Colombia Compra Eficiente ha indicado que si bien la ley 80 de 1993 no definió ni desarrollóla tipología de convenio interadministrativo, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales.
De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Dicho lo anterior, la mencionada entidad precisó que, si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en el Decreto 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. Lo anterior, en la medida que una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 puede celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.
Por ello, para determinar la aplicación del anterior parágrafo, es necesario identificar la naturaleza jurídica de las entidades públicas que celebrarán el convenio o contrato interadministrativo, toda vez que, de acuerdo con lo definido en la Ley 996 de 2005, la prohibición de celebrar esa clase de convenios o contratos está dirigida a las entidades territoriales y a las entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital.
En todo caso, si alguna de las partes está sometida a la restricción del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no podría celebrarse el referido convenio interadministrativo por existir una prohibición legal que afecta el acuerdo de voluntades de una de las partes.
Ahora bien, en lo que refiere a los Convenios para ejecutar actividades consideradas de ciencia, tecnología e innovación. Universidades. Convenios a suscribir con empresas sociales del Estado. Convenios a suscribir con cajas de compensación familiar. Servicios Postales Nacionales. A continuación, se procederá a desarrollar el tema, con base en los pronunciamientos emitidos en su oportunidad por Colombia Compra Eficiente:
– Convenios para ejecutar actividades consideradas de ciencia, tecnología e innovación. Universidades.
La descentralización involucra el ejercicio de un control de tutela que no puede aplicarse a los entes universitarios autónomos, motivo por el cual no son ni pueden ser asimiladas a entidades descentralizadas, y como tampoco encuadran en el concepto de ente territorial, no son destinatarias de la restricción del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, pero sí de la restricción del artículo 33 ibídem, ya que este último recae sobre todos los entes del Estado sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía.
Las entidades, como responsables de estructurar sus procedimientos de selección, deben definir si el objeto a contratar es de aquellas actividades consideradas de ciencia, tecnología e innovación, a las que de acuerdo con la ley aplicaría la modalidad de selección de contratación directa, o si se trata de contratos que se rijan por el derecho privado, puesto que durante la restricción del 33 de la Ley 996 de 1995 no estaría permitida la celebración de estos convenios mediante contratación directa, independientemente del régimen jurídico aplicable.
Así las cosas, es claro que se trata de un régimen excepcional a la aplicación de la Ley 80 de 1993, el cual tiene origen en la especialidad de la materia, debido a que la Constitución Política otorga un carácter especial a las actividades de ciencia, tecnología e innovación, y el decreto citado desarrolla esto admitiendo un régimen jurídico diferente, es decir, el derecho privado. Lo anterior se corrobora en la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente que hace referencia a que este convenio puede incluir temas relativos a administración o financiamiento, que también tendrían el régimen privado del convenio.
Respecto de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, esta aplica a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, por lo que dentro de ella se encuentran las universidades públicas, a quienes les queda prohibida cualquier forma de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso.
De otro lado, las entidades como responsables de estructurar sus procedimientos de selección, deben definir si el objeto a contratar es de aquellas actividades consideradas de ciencia, tecnología e innovación, a las que de acuerdo con la ley aplicaría la modalidad de selección de contratación directa, o si se trata de contratos que se rijan por el derecho privado, como sucede con los convenios especiales de cooperación, puesto que durante el ámbito temporal de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 no estaría permitida la celebración de estos convenios mediante contratación directa, independientemente del régimen jurídico aplicable.
Se resalta que de la Ley 996 de 2005 se derivan dos prohibiciones diferentes aplicables a periodos preelectorales distintos. Una es la prohibición que se deriva de lo establecido en el artículo 33, respecto a las elecciones presidenciales y otra la originada en el parágrafo del artículo 38 que aplica frente elecciones para cualquier cargo de elección popular, lo que también incluye las presidenciales.
Es este sentido se menciona que el artículo 38 de la Ley 996 de 1995 estableció una lista taxativa de los sujetos frente a los que recae la prohibición en comento: los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital. Es decir, que no aplica a todos los entes del Estado, como ocurre con la restricción del artículo 33. Por otra parte, el objeto de la restricción en este caso no es la modalidad de selección del contratista, sino un tipo de contrato: el convenio interadministrativo para la ejecución de recursos públicos.
– Empresas sociales del Estado.
Si bien las empresas sociales del Estado tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, esto no significa que pierdan su característica de ser entidades descentralizadas, pues hacen parte de la estructura del Estado. De esta manera, están sujetas a las prohibiciones establecidas en los artículos 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
Se observa entonces que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar tales convenios o contratos durante la aplicación de la ley de garantías, toda vez que la citada disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su objeto.
– Servicios Postales Nacionales.
Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. En efecto, la Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección, no la naturaleza de contratointeradministrativo
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en el Decreto 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. Esto en la medida que una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 puede celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.
Servicios Postales Nacionales y las entidades estatales, en los términos establecidos en la Ley 1369 de 2009, podrían celebrar o prorrogar, incluso en la época en que rige la Ley de Garantías Electorales, contratos interadministrativos cuyo objeto sea la prestación de los servicios postales oficiales que necesiten estas para el ejercicio de sus funciones y que se le confían a aquella en forma exclusiva, sin que la celebración excepcional de contratos con este alcance de lugar a desconocer las restricciones establecidas en materia contractual en la Ley de Garantías. El contrato interadministrativo a celebrar para tal efecto regulará las relaciones jurídicas entre dos órganos del Estado que desarrollan sus obligaciones legales, por un lado, las entidades para cumplir las funciones que les son asignadas y, por el otro, Servicios Postales Nacionales para prestar un servicio público que le ha sido concesionado y que no podría ser contratado mediante un procedimiento competitivo, con convocatoria pública y pluralidad de oferentes, como sería una licitación pública o selección abreviada.
En consecuencia, la celebración de este contrato interadministrativo en épocas preelectorales no desconocería la restricción a la contratación directa o la prohibición de celebrar convenios interadministrativos contenidas por Ley 996 de 2005, pues resulta obligatorio para las dos partes en virtud de un mandato legal, en los términos establecidos en la Ley 1369 de 2009.
– Convenios De Asociación. Cajas de compensación familiar.
Considerando la naturaleza jurídica de las partes, los convenios asociativos del artículo 2.2.7.6.7 del Decreto 1072 de 2015 entre las entidades públicas y las cajas de compensación tampoco se calificarían como contratos interadministrativos, lo que es importante dada la restricción establecida en el parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005. Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta última tipología contractual fue creada en la Ley 80 de 1993 y, aunque no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
En este sentido, los convenios de asociación que no tienen como partes exclusivamente a entidades estatales, no corresponden a la categoría definida en el 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015, tal como sucede cuando una de las partes es una persona jurídica privada, como lo es una caja de compensación, pues –tomando en consideración el citado artículo 39 de la Ley 21 de 1982– no implicaría una contratación entre entidades estatales sino un negocio jurídico entre una entidad estatal y una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro. Por tanto, los convenios asociativos del artículo 2.2.7.6.7 del Decreto 1072 de 2015 entre las entidades públicas y las cajas de compensación familiar no está dentro de la restricción del artículo 38 de la Ley de Garantías, pues –de acuerdo con la calidad de las partes– no corresponden a la tipología de contratos o convenios interadministrativos.