EL ABUSO DEL DERECHO EN LOS CONTRATOS ESTATALES, ANTE LA CONTINGENCIA GENERADA POR EL COVID-19

27 Jul

EL ABUSO DEL DERECHO EN LOS CONTRATOS ESTATALES, ANTE LA CONTINGENCIA GENERADA POR EL COVID-19

Por: Ana María Argüelles Montoya – Coordinadora Área Responsabilidad y Seguros – Sucesores Federico Estrada Vélez Abogados

El abuso de derecho se presenta cuando el titular de un derecho subjetivo lo ejerce de manera abusiva, constituyendo una fuente resarcitoria de perjuicios si el abuso ocasiona un daño a un tercero, en el entendido de que ningún derecho subjetivo es absoluto. En efecto, según el artículo 830 del Código de Comercio “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.

Este principio del abuso del derecho ha sido desarrollado desde los años 30 por la Corte Suprema de Justicia, pero con su consagración en el artículo 95 #1 de la Constitución Política, adquiere rango constitucional y, por lo tanto, de aplicación en todas las áreas del derecho. A su vez, en materia contractual, la jurisprudencia de esta Corporación[1] ha establecido que para que se configure abuso del derecho es necesario que concurran los siguientes elementos:

Que exista un contrato.
Que se presente un abuso de la posición dominante.
Que exista un perjuicio.
Y que exista una relación de causalidad entre tal perjuicio y la conducta abusiva.

Al respecto, la misma jurisprudencia ha indicado que, por ejemplo, ostentan posición dominante aquellos que tienen un lugar de privilegio en el tráfico de capitales, bienes y servicios, que se dedican a la contratación masiva, como es el caso de las empresas dedicadas a la actividad financiera, aseguradora y de servicios públicos domiciliarios.

Por su parte, el Consejo de Estado también ha reconocido la aplicación de este principio del abuso del derecho en los contratos estatales, pese a que en ellos al menos una de las partes es una entidad estatal y, por ende, la misma Ley establece ciertas prerrogativas o facultades ajenas a la contratación entre particulares. Para el efecto, esta Corporación ha acudido a este principio cuando, por ejemplo, “Tanto por razones jurídicas como fácticas, existía una asimetría de poder contractual a favor de la entidad pública que ostentaba una posición superior frente al contratista particular, en cuanto le asistió la facultad de configurar y de definir las condiciones del contrato desde el pliego de condiciones y predisponer unilateralmente el contenido de sus cláusulas. Es allí donde la teoría del abuso del derecho está llamada a operar plenamente como instrumento de corrección ante contenidos abusivos predispuestos por quien ejerce una posición de dominio en contra de la parte débil o subordinada de la relación jurídica.”[2] (Negrilla y subraya fuera del texto).

Asimismo, el Consejo de Estado ha reconocido la aplicación del principio cuando, presentándose el incumplimiento de una de las partes, éste es producto del actuar de su contraparte quien “prevaliéndose del poder que ostenta, impone condiciones contractuales inequitativas o arbitrarias, defraudando la confianza o buena fe depositada por la parte débil en la relación contractual.”, puesto que “La jurisprudencia citada no vacila en calificar esta irregularidad como abuso del derecho. Y la parte que actúe contrariando en esta forma la buena fe, estará obligada a indemnizar los perjuicios que cause, conforme lo exige los artículos 95 de la Constitución Política y 830 del Código de Comercio. (…)”[3] (Negrilla y subraya fuera del texto).

Por lo tanto, esta figura jurídica del abuso del derecho constituye un remedio, -adicional a los tradicionales de la fuerza mayor, la teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe, entre otros-, que podría tener aplicación a determinados contratos, entre ellos, los estatales, cuya ejecución se vea afectada por la pandemia del Covid-19 y/o por las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para conjurarla, cuando el contratante que esté revestido de una posición dominante desconozca esas circunstancias extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, y, sin consideración alguna, insista en exigirle a su contraparte el cumplimiento o le imponga condiciones contractuales inequitativas o arbitrarias, pudiendo llegar a incurrir en una situación de abusividad y, por lo tanto, acarrearle como consecuencia que deba indemnizar los perjuicios que se causen con su conducta.

SUCESORES FEDERICO ESTRADA VÉLEZ ABOGADOS.

Los invitamos a que esperen nuestra próxima publicación sobre la buena fe en el cumplimiento de los contratos estales.

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[1] Sentencia 125 de octubre 19 de 1994. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL SENTENCIA. Ref.: Exp. 3972 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Y sentencia 5670 de febrero 2 de 2001. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA. Ref.: Expediente 5670. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

[2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION A. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 50001-23-31-000-1992-03966-01(21573)

[3] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012).

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