Tomado de: Ámbito Jurídico
El covid-19 excedió las fronteras de casi la totalidad de los países y, por ello, el 11 de marzo del 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró esta enfermedad como una pandemia. Con el fin de proteger la salud y la vida, previniendo la expansión del virus, los gobiernos de casi todo el mundo impusieron medidas de aislamiento obligatorio, cierre de fronteras, restricciones a los viajes, cancelación de eventos, cierre de establecimientos y el confinamiento de personas enfermas o en riesgo de ser sido contagiadas con la enfermedad. Esto, con el grave impacto en la economía y la estabilidad social de los países afectados.
En ese escenario, los seguros han jugado un rol vital en el establecimiento de dichas condiciones económicas, razón por la cual no son nada ajenos a esta nueva realidad.
¿Qué es una pandemia a la luz del contrato de seguros?
Normalmente, el riesgo de pandemia es una exclusión en los contratos de seguro y reaseguro, pues estas constituyen un riesgo muy complejo de tarifar, ya que son poco frecuentes, no cuentan con una delimitación geográfica y no se conoce su periodo de recurrencia con certeza. Por ello, en caso de encontrarse el amparo, este será, muy seguramente, a precios muy altos o con condiciones bastante onerosas, lo cual limita el acceso a la base de la población.
Como ejemplo de lo anterior, vale la pena mencionar el caso del torneo de tenis de Wimbledon, que se juega en Londres (Reino Unido) cada verano. Desde el año 2003, debido al impacto que en dicho año se sufrió por el SARS, se contrató amparo específico de “cancelación de evento por pandemia”, pagando primas cercanas a los 40 millones de dólares en 17 años corridos, para ahora recibir una indemnización de 141 millones de dólares. Sin embargo, no se renovó su cobertura para la vigencia 2021.
En los seguros de personas, normalmente la pandemia es un riesgo cubierto o no excluido bajo la póliza en cuestión. Es decir, si la persona fallece o se enferma con el virus que ocasiona la pandemia, tanto la atención médica, como las exequias o la indemnización, se deberían reconocer, salvo que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que rigen los contratos de seguros, se haya excluido a la pandemia como la causa de la enfermedad, el fallecimiento o la invalidez cubierta bajo la póliza.
El asunto jurídico relevante en esta clase de seguros, a la hora de analizar los efectos de la pandemia, se vuelve un asunto de política pública y, por ende, de supervisión y regulación, pues será necesario someter los portafolios de asegurados de las compañías de seguros de vida a pruebas de stress y, así, evitar su insolvencia.
Dentro de los seguros de personas, se encuentran los de pensiones o mejor conocidos como rentas vitalicias, que, en algunos países de América Latina (como Colombia y Chile), hacen parte de los esquemas obligatorios de pensiones de los regímenes de ahorro individual. Normalmente, en estos países, la tasa que se cobra en la prima es regulada y, por ende, ante una pandemia, ella será insuficiente debido a la alta siniestralidad que se daría.
En los seguros de daños, también conocidos como seguros generales, la pandemia es considerada como un riesgo excluido de las pólizas o como un riesgo que no activa la cobertura de los distintos amparos de dichas pólizas. En estos seguros, de tiempo atrás se creó en el mercado inglés la cobertura de interrupción de negocio, BI (business interruption)[1], que busca indemnizar al asegurado por las pérdidas de ingresos o utilidades que sufra mientras el bien asegurado y afectado esté fuera de servicio o uso. En Colombia, este amparo se conoce como el seguro de lucro cesante.
En la mayoría de las pólizas con amparo de BI, es necesario que exista un daño físico en los bienes asegurados o en predios aledaños o de acceso al bien asegurado para poder activar la cobertura. Sobre estos es que se han presentado las mayores reclamaciones en el mundo, en las que se ha alegado que las órdenes de aislamiento obligatorio traen consigo una pérdida de ingresos presuntamente cubierta bajo la póliza.
A principios de julio del 2020, la juez Joyce Draganchuk de la Corte del Circuito del Estado de Michigan (EE UU) decidió, en el caso Gavrilides Management Company vs Michigan Insurance Company, que los restaurantes reclamantes no tenían derecho al pago de la indemnización por interrupción de negocio, debido a que la orden de aislamiento por el covid-19 no tuvo como causa un daño físico y no se generó un daño físico directo sobre la propiedad asegurada. Sin embargo, previamente, en mayo del 2020, la Corte Comercial de París ya había condenado a un gigante asegurador a pagarle al propietario de un restaurante los meses de ingresos perdidos con ocasión de la pandemia, lo cual generó un precedente relevante en Europa, el Reino Unido y Sudáfrica.
¿Daño físico?
No obstante, una de las preguntas que se hace la industria aseguradora global es si el covid-19 produjo un daño físico en los predios asegurados, dada la potencial contaminación con bacterias o virus. La jurisprudencia norteamericana ya ha abordado esta situación, concediendo el derecho a la indemnización a favor de los asegurados.
Es muy relevante enfatizar que estos seguros son fruto de la autonomía de la voluntad y sus textos no son regulados por ente alguno. Por ello, no existen reglas generales, sino variadas posibilidades de negociación en cuanto a las distintas condiciones que tienen este tipo de pólizas. Así, tanto a la hora de negociar estas pólizas, como a la hora de decidir sobre el pago de la indemnización, es vital conocer muy bien los clausulados y su fuente.
Finalmente, vale la pena destacar que, en los seguros de responsabilidad civil, la afectación que ocasionará la pandemia será aquella derivada de reclamaciones por violaciones a las órdenes de aislamiento o la inobservancia de protocolos de bioseguridad en los que se causan daños a terceros. Esto sin perjuicio de las acciones penales que estas violaciones impliquen y, en los casos de contagio de trabajadores en el trabajo o con ocasión del trabajo, la posible culpa patronal de los empleadores y su relación con el seguro obligatorio de riesgos laborales.
¿Qué ha ocurrido en Colombia?
En el ámbito local, dado que somos un país con baja penetración del seguro, la discusión se ha centrado en el potencial impacto que han tenido las órdenes de aislamiento en la reducción del riesgo asegurado en seguros de daños reales (es decir, aquellos seguros sobre los bienes tangibles, especialmente los seguros de automóviles y de casco de naves y aeronaves). Esto llevó a la Superintendencia Financiera (Superfinanciera) a expedir la Circular Externa 021 del 2020, por medio de la cual ordenó analizar los seguros en los cuales se da esta presunta disminución del riesgo, para proceder a la devolución de las primas.
En línea con esto, el Decreto 800 del 2020 del Ministerio de Salud ordenó a las aseguradoras del Soat transferir a la Adres (Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud) las primas que soportaban el riesgo del periodo de la orden de aislamiento obligatorio desde su inicio y hasta el 25 de mayo del 2020.
Finalmente, el Decreto-Ley 676 del 2020 insertó en la tabla de enfermedades profesionales directas al covid-19, para los trabajadores del sector de la salud, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y cualquiera vinculado con este sector.
Ahora bien, el seguro de cumplimiento no es ajeno a movimientos fuertes desde la declaratoria de la pandemia, pues, sin duda alguna, al presentarse alteraciones en los contratos garantizados por estas pólizas, habrá mucha discusión en uno y otro sentido. El Gobierno Nacional ha adoptado medidas para apoyar la fluidez de estas discusiones, sobre todo en contratos de arrendamiento comercial y de vivienda.
Por su parte, la Superfinanciera emitió un concepto en el que invita a analizar caso a caso los siniestros, pues no se puede afirmar que, en todos ellos, la pandemia y las órdenes de aislamiento obligatorio configuran causales de fuerza mayor o caso fortuito que eximan la responsabilidad en el cumplimiento contractual.
Y, finalmente, en todo este panorama, queda por plantear lo que está por venir en materia de riesgos cibernéticos, los cuales, sin duda, han aumentado, dada la virtualización de todas las actividades posibles de nuestra existencia. En esta materia, el enorme reto será contar con producto de cobertura de riesgo cibernético que cobije no solo la responsabilidad civil frente a terceros, sino la información propia del asegurado. El campo para la innovación es un lienzo en blanco.