LA FUERZA MAYOR Y EL CASO FORTUITO EN LOS CONTRATOS ESTATALES Y SU INCIDENCIA EN LA CONTINGENCIA ACTUAL
Por: Daniel Esteban Franco Arango -Coord. Área Derecho Administrativo
La fuerza mayor y el caso fortuito son dos eventos de causa extraña, cuya configuración en materia de responsabilidad contractual implica el rompimiento del nexo causal entre el actuar de las partes contratantes y el daño y, por ende, su exoneración de responsabilidad. Según el Código Civil, se trata del “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 64), institución que resulta plenamente aplicable a los contratos estatales conforme a lo previsto en el art. 13 de la Ley 80/93 y a lo indicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
En efecto, tal y como lo recordó esta Corporación en sentencia reciente del 28 de octubre de 2019 (Rdo 40.992), para la jurisprudencia contencioso-administrativa la fuerza mayor o el caso fortuito son expresiones sinónimas y, para su configuración, se requiere que:
- En primer lugar, se trate de circunstancias imprevisibles e irresistibles, entendiendo por lo primero “aquellos hechos intempestivos o sorpresivos, cuya ocurrencia, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, no es posible contemplar con anterioridad a su ocurrencia, por lo que el deudor no hubiera debido precaverse razonablemente contra ellas” y, por lo segundo, “que sus efectos resulten imposibles de eludir para el deudor, no obstante los medios empleados.”;
- En segundo lugar, que “el hecho no sea imputable al deudor que lo alega, es decir, su exterioridad,…ya que cada quien está obligado a asumir su propio riesgo.”;
- En tercer lugar, el hecho “debe impedir absolutamente la ejecución de las prestaciones de las partes,… ya que nadie está obligado a lo imposible.”, de tal forma que no debe tratarse de un hecho que simplemente dificulte su cumplimiento, pues en este evento tendría lugar es la aplicación de la teoría de la imprevisión;
- En cuarto lugar, el deudor “no debe haber asumido la responsabilidad de la fuerza mayor o el caso fortuito, garantizándole al acreedor el resultado buscado” (art. 1732 C.C.), “ni debe haberse presentado el evento de fuerza mayor o caso fortuito cuando el deudor se hubiere constituido en mora” (arts. 1604 y 1731 C.C.); “ni puede alegarse cuando se haya perdido un cuerpo cierto hurtado o robado. (art. 1735 C.C.)”
- Y, en quinto lugar, debe ser probado por quien lo alega (art. 1604 C.C.).
Adicionalmente, y con fundamento en lo previsto en el art. 863 del Código de Comercio, -según el cual “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.”-, el Consejo de Estado también ha señalado que el Juez está en el deber de apreciar el parámetro de la culpa del contratista en relación con la previsibilidad de las circunstancias que se invocan como constitutivas de la FM o CF, para lo cual habrá de tener en cuenta la clasificación tripartita de la culpa -consagrada en el art. 63 del Código Civil- con miras a determinar en cada caso concreto “la conducta que se puede esperar de un hombre de negocios –en este caso un comerciante- que actúa con mediana diligencia en la elaboración de su oferta o propuesta para contratar y en la ejecución del acuerdo contractual, en orden a cumplir con el objeto del contrato.” (Sentencia del 9 de julio de 2014, Rdo 33.831).
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación consideró en las dos sentencias citadas con precedencia, que, por ejemplo, en la ejecución de un contrato de explotación minera, la suspensión del suministro de los explosivos y la cesación del servicio de energía no constituían FM o CF en la medida en que el primer hecho no era ajeno al contratista, pues era su conducta la que lo había ocasionado; y, en cuanto al segundo, los efectos de los cortes de energía eléctrica no eran ni imprevisibles ni irresistibles, sino que podían evitarse. (Rdo 40.992). Asimismo, que en la ejecución de un contrato de compraventa de bienes muebles (adquisición de máquinas de bomberos), la variación del dólar no era tampoco un hecho constitutivo de FM o CF, como quiera que se trataba de un hecho que le era imputable al contratista, al optar libremente y bajo su propio riesgo, por un precio fijo e invariable en moneda nacional. (Rdo 33.831)
En conclusión, y en razón de la contingencia que actualmente estamos viviendo causada por la pandemia del Covid-19 y de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para conjurarla, será necesario analizar en cada caso cuáles son sus efectos con respecto a los contratos estatales celebrados y en ejecución, en aras de determinar si se configuran o no estos requisitos de la FM o CF que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha recogido tomando como fuente las normas del derecho privado, y especialmente si se pueden considerar circunstancias imprevisibles e irresistibles, que imposibiliten absolutamente la ejecución de las prestaciones de las partes, que no se trate de riesgos que estén asignados contractualmente y que no se pueda predicar un actuar culposo en su configuración de la parte contractual que los alega en su defensa y que pretende que se le exonere de responsabilidad.
SUCESORES FEDERICO ESTRADA VÉLEZ ABOGADOS.
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