LA MODIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL DECRETO LEY 403 DE 2020 Y SU APLICACIÓN EN EL TIEMPO
Por: Daniel Esteban Franco Arango -Coord. Área Derecho Administrativo
Con la finalidad de implementar el Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019 y fortalecer el control fiscal, el pasado 16 de marzo de 2020 el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 403, el cual, en su Título XIII denominado “Fortalecimiento del proceso de responsabilidad fiscal”, realizó algunas reformas relacionadas con el proceso de responsabilidad fiscal -PRF regulado en las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. Una de ellas, consistió precisamente en la modificación de los artículos 5 y 6 de la Ley 610 de 2000, los cuales regulan los elementos de la Responsabilidad Fiscal -RF y definen el daño patrimonial al Estado (como uno de esos elementos), respectivamente; por lo cual, cabe preguntarse si estas modificaciones tienen aplicación inmediata para todos los procesos de RF en curso o sólo frente a aquellos hechos que ocurran con posterioridad a la reforma.
En efecto, el artículo 5 original de la Ley 610 de 2000, establecía que la RF estaba “integrada por los siguientes elementos: – Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. – Un daño patrimonial al Estado. – Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.”, mientras que el artículo 125 del Decreto 403, -y que modifica este artículo 5-, señala que “La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: – Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. – Un daño patrimonial al Estado. – Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”. A su vez, el artículo 126 del Decreto, -que modifica el artículo 6 de la Ley 610-, incorpora las anteriores modificaciones a la definición de daño patrimonial al Estado.
Ahora bien, antes que nada y con respecto a la calificación de la conducta generadora de RF como “gravemente” culposa, es importante tener en cuenta que realmente no se trata de una modificación sino, más bien, que el Decreto incorporó lo establecido de tiempo atrás por la jurisprudencia constitucional. Ello, teniendo en cuenta que, desde la sentencia C-619 de 2002, y al declarar inexequible el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, -el cual justamente establecía que el grado de culpa a partir del cual se podía establecer la RF era el de la culpa leve-, la Corte Constitucional había señalado que el criterio de imputación a aplicar en el caso de la RF no podía ser mayor al que el constituyente había fijado para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado en el artículo 90-2 de la Carta, cual era precisamente la culpa grave, como quiera que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tenían el mismo principio o razón jurídica, que era la protección del patrimonio económico del Estado.
Por su parte, y con respecto a la ampliación de la conducta generadora de RF atribuible no sólo a quien realiza gestión fiscal, sino también a quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado, puede considerarse que sí se trata de una verdadera modificación, teniendo en cuenta que si bien, por ejemplo, el artículo 1° de la Ley 610, -que no fue modificado por el Decreto-, define el PRF como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.”; en todo caso, en la sentencia C-840 de 2001, la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente la expresión “con ocasión de ésta”, precisando que era “bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.”
Viendo entonces que esta modificación de la conducta generadora de RF en el sentido de incluir a quienes simplemente “participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del daño al patrimonio público”, sí se trata de una verdadera ampliación de los elementos de la RF, es importante tener en cuenta que también la jurisprudencia constitucional ha sido clara en cuanto a que las normas sustantivas o relativas a derechos y garantías de las personas, -estén en una ley sustancial o en una ley procesal-, no tienen vigencia inmediata (como las normas procesales que aluden a ritos, formas o procedimientos) y no la tienen precisamente en virtud del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 constitucional, el cual impone claramente que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, entendiendo por “leyes preexistentes” justamente “aquellas [leyes] de carácter sustancial que definen los delitos y las penas”, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-512 de 2013, justamente al analizar la aplicación de normas procesales en materia del proceso de responsabilidad fiscal.
En conclusión, es claro que si bien los artículos 125 y 126 del Decreto Ley 403 de 2020 están modificando los artículos 5 y 6 de la Ley 610 de 2000, que establecen los elementos de la RF y definen el daño patrimonial al Estado, respectivamente; en todo caso, la verdadera modificación consiste en la ampliación de la conducta generadora de RF en el sentido de abarcar no sólo a quienes realicen gestión fiscal sino, además, incluir a quienes “participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del daño al patrimonio público”, siendo estas claramente normas sustantivas y de ninguna manera procesales, pues no se refieren al rito, forma o procedimiento de responsabilidad fiscal, sino que, por el contrario, definen el ilícito o la conducta que es objeto de reproche en este tipo de responsabilidad, cual es justamente “participar, concurrir, incidir o contribuir directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado”; razón por la cual, y en virtud del derecho fundamental al debido proceso y de sus principios de legalidad y tipicidad (art. 29 CN), dicha modificación no puede aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigencia.
SUCESORES FEDERICO ESTRADA VÉLEZ ABOGADOS.
Los invitamos a que esperen nuestra próxima publicación sobre el nexo causal de cara a la ampliación de los elementos de la responsabilidad fiscal en el Decreto Ley 403 de 2020.