LA RESPONSABILIDAD MÉDICA POR PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD Y EL COVID-19.
Por: Simón Ospina Sánchez –Abogado Sucesores Federico Estrada Vélez Abogados.
La teoría de la perdida de la oportunidad es una figura de creación propiamente jurisprudencial y doctrinal, cuyo origen se puede encontrar en los sistemas jurídicos francés (perte d` une chance) e inglés (loss of a chance of recovery)[1] y, por ende, en Colombia se ha importado a través del análisis del derecho comparado.
Ella puede definirse, –según la doctrina-, como “una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que infiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél.”[2]
Ahora bien, el Consejo de Estado[3] ha reconocido que existen dos variantes que han sido adoptadas por la Jurisprudencia y replicadas por la doctrina, para aplicar la pérdida de la oportunidad en sede de la responsabilidad médica, así: “(…) la primera, con fundamento en la causalidad probabilística, afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño, denominada como teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima, llamada teoría relacionada con el daño”.
Por su parte, en su jurisprudencia actual, esta Corporación ha optado por abordar el estudio de esta figura como un daño autónomo y cuya afectación confiere el derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión de ese chance u oportunidad perdida, con independencia del resultado final incierto, puesto que “(…) Para la Sala, el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima (…) Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio —material o inmaterial— a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió”.
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia -Sala Civil ha sostenido que la pérdida de la oportunidad constituye un daño independiente, que contiene ciertas características que se concretan en el desvanecimiento de la posibilidad de obtener una ganancia o evitar que se produzca un evento y que posibilita a la víctima a ejercer la acción de reparación de perjuicios. Además, en reiteradas providencias[4] ha indicado que los requisitos para que ella opere, son los siguientes: “1. Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la «chance» diluida debe ser seria, verídica, real y actual. 2. Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio,…3. La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; …el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba”.
Ahora bien, en lo que se refiere a la cuantificación de la pérdida de la oportunidad, no es pacifica la solución, aunque el Consejo de Estado[5] también ha señalado como parámetros para ello, los siguientes: i) el truncamiento de la expectativa legitima; ii) la expectativa debe cuantificarse entre dos umbrales, inferior al 100% y superior al 0%; iii) no es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales, inmateriales y daño a la salud; iv) no es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final; v) si no es posible acreditarse la expectativa legitima a través de medios de prueba, el Juez debe acudir a criterios de equidad; y vi) si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales.
En conclusión, es claro entonces que la figura de la pérdida de la oportunidad ha tenido todo un desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico en materia de responsabilidad médica, tanto en la responsabilidad civil como en la del Estado, y, por ende, podría ser perfectamente aplicable a situaciones generadas por la actual pandemia del Covid-19, siempre que se den los requisitos anteriormente expuestos y establecidos por la jurisprudencia para el efecto, y que se indemnice como un daño autónomo, consistente en la privación de una expectativa legítima cierta y demostrable, y no se utilice para superar problemas de insuficiencia probatoria del nexo causal o para reconocer perjuicios eventuales, hipotéticos o inciertos.
SUCESORES FEDERICO ESTRADA VÉLEZ ABOGADOS.
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[1] ASENSI PALLARÉS, Eduardo y CID-LUNA CLARES, Iñigo. La evolución de la doctrina de la pérdida de oportunidad en responsabilidad médica. En: Revista CESCO de Derecho de Consumo. 2013, Vol. 8, p. 228-239. ISSN 2254-2582
[2] TRIGO REPRESAS. Félix Alberto. Reparación de daños por mala praxis médica. Hammurabi. P. 241. Citado en: HERRERA MOLANO, Luz Andrea. La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil médica en Colombia. Bogotá, 009, p. 2
[3] Consejo de Estado MP Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 5 de abril de 2017 rad 170012331000200000645-01 (25706)
[4]Corte Suprema de Justicia, sentencia del 4 de agosto de 2014, MP Margarita Cabello Blanco, Rad 11001310300319980777001
[5] Consejo de Estado MP Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del 5 de abril de 2017 rad 170012331000200000645-01 (25706)