LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE CARA A LA CONTINGENCIA DEL COVID 19

27 Jul

LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE CARA A LA CONTINGENCIA DEL COVID 19

Por: Lina M. Bolaños Mejía – Abogada – Sucesores Federico Estrada Vélez Abogados

El hecho del príncipe (también conocido como el hecho del Soberano o del Estado) es una de varias causas o teorías[1] establecidas por la jurisprudencia contencioso-administrativa en las que se ha reconocido, en materia de contratación pública, el deber a cargo del Estado de reparar al contratista como consecuencia de la ruptura del equilibrio contractual, esto es, cuando la ecuación económico-financiera del contrato resulta afectada o sufre un menoscabo. De manera particular, esta teoría supone que existe afectación cuando la Administración, en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, manifiesta su voluntad mediante la expedición de normas o actos administrativos de carácter general y abstracto, que afectan negativa e indirectamente un contrato, alterando su ecuación de forma extraordinaria, imprevista y anormal.

Históricamente el Consejo de Estado consideró que el hecho del príncipe se podía presentar por el ejercicio de dichas potestades, y no necesariamente cuando provenían de la entidad estatal contratante. Por ende, un ejemplo clásico de éste consistía en la expedición de normas tributarias que fueran tan gravosas, imprevisibles e irresistibles para el contratista, que implicaran de suyo que éste incurriera en costos adicionales y además pudieran disminuir la expectativa de utilidad de aquel, siendo entonces de tal entidad que originaran una fractura en el equilibrio financiero del contrato. (Consejo de Estado, sentencia de 28 de junio de 2012 expediente 21990). No obstante, y como se verá a continuación, la jurisprudencia actual de esta Corporación considera que dicha medida general y abstracta debe provenir de la entidad estatal contratante y, en caso contrario, estamos bajo el campo de aplicación de la teoría de la imprevisión.

Al respecto, el Consejo de Estado ha definido la ecuación contractual o ecuación económico-financiera como aquella equivalencia entre los derechos y las obligaciones que debe existir entre las partes, creada a partir de circunstancias de índole económico, técnico o fiscal, entre otras, vigentes al momento de la celebración del negocio jurídico. (Sentencia del 25 de octubre de 2019, exp. 42275). Y de otra parte, también ha definido que el equilibrio económico es un principio tanto de la contratación pública (Ley 80 de 1993, arts. 4 #8, 5, 27 y 28), cual implica que las prestaciones de ambas partes de la relación contractual conserven las proporciones tanto en el momento de la celebración como en la ejecución del contrato, por lo que su aplicación se predica por regla general en los contratos de ejecución sucesiva y no instantánea, en los que las prestaciones se van realizando en el tiempo y pueden presentarse hechos sobrevinientes a la celebración del contrato que pueden afectar de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciéndolo más gravoso para una de ellas. (Sentencia del Consejo de Estado del 20 de noviembre de 2019 exp. 41934).

Es fundamental tener en cuenta que, hoy en día, para que proceda la obligación de reparar a cargo del Estado en la referida teoría del hecho del príncipe, la jurisprudencia ha señalado que la misma está sujeta a la acreditación de la ruptura del equilibrio económico del contrato conforme a los siguientes elementos por parte del contratista que alega el perjuicio: 1) las causas; 2) el efecto económico correspondiente, en el que se debe identificar la ecuación económica que gobernó el contrato, el factor de desfase en su ejecución y la causalidad entre los hechos que originan las alteraciones y el efectivo desbalance de las prestaciones a cargo de las partes, representadas en la ecuación económica; y 3) que el desbalance financiero no es imputable al contratista. (Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2016 exp. 62161).

Adicionalmente, y conforme a la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, para que se configure la teoría del hecho del príncipe debe tratarse de una medida de carácter general y abstracto adoptada por parte de la entidad estatal contratante, que genere una afectación grave frente al contratista, esto es, que sobrepase el alea normal de todo negocio, para que surja el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en tal forma que se restituya la equivalencia de prestaciones que existía originalmente. A su vez, en estos casos el contratista afectado tiene derecho a una indemnización integral, es decir, que se deben reconocer no sólo los mayores costos y la utilidad que dejó de percibir, sino además todos aquellos perjuicios que sufra con ocasión de esa medida general que afectó la ecuación contractual, por cuanto dicha medida resulta ser un hecho imputable a la Administración, ya que, así no haya sido de manera culposa ni actuando como parte en el contrato, fue la misma entidad contratante quien con su actuación causó la afectación al contratista. (Sentencia del Consejo de Estado del 20 noviembre de 2019, expediente 41.934)

Así las cosas, y teniendo en cuenta las medidas que han sido adoptadas tanto por el Gobierno Nacional como por los gobiernos locales para atender la pandemia del Covid-19, algunas de ellas a través de normas con rango legal (por ejemplo, los Decretos Legislativos en el marco de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ambiental) o a través de actos administrativos generales y abstractos (como Decretos y Resoluciones), es posible que pueda llegar a aplicarse esta teoría del hecho del príncipe con respecto a los contratos estatales celebrados con estas entidades que dictaron estas medidas y que se estaban ejecutando al momento de expedirse las mismas, siempre que con ellas se genere una afectación grave frente al contratista; dando lugar a que éste pueda reclamar una indemnización integral, que comprenda no sólo los mayores costos y la utilidad que dejó de percibir, sino además todos aquellos perjuicios que sufra con ocasión de esa medida general que afectó la ecuación contractual.

SUCESORES FEDERICO ESTRADA VÉLEZ ABOGADOS.

Los invitamos a que esperen nuestra próxima publicación sobre el abuso del derecho en los contratos y la contingencia generada por el Covid-19.

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[1] Otras teorías reconocidas por la Jurisprudencia y que son consecuencia de la actuación de la entidad pública son: El “incumplimiento del contrato, y el “ejercicio del Ius variandi” (Sentencia del Consejo de Estado del 30 de octubre de 2003, exp. 17213, sentencia del 2 de septiembre de 2004, Exp. 14578, y sentencia del 28 de junio de 2012, Exp. 21990).

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