LOS TÍTULOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD MÉDICA, A PROPÓSTO DEL COVID-19
Por: Lina M. Bolaños Mejía – Abogada Sucesores Federico Estrada Vélez Abogados
Frente al servicio médico que prestan los agentes estatales, el régimen subjetivo de la falla probada constituye la regla general para declarar la responsabilidad del Estado, tal y como lo ha recordado el Consejo de Estado en jurisprudencia reciente, al señalar que: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria” [1].
Así las cosas, la responsabilidad objetiva del Estado por la prestación del servicio médico, es la excepción. No obstante, el mismo Consejo de Estado[2] ha indicado la posibilidad de predicar la existencia de un régimen objetivo en supuestos como los siguientes, bajo la aplicación del título de riesgo excepcional:
- “i) En virtud de la peligrosidad de la cosa, del procedimiento o del tratamiento empleado, siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o culposa;
- ii) Cuando respecto de un medicamento, tratamiento o procedimiento que implica o conlleva un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considera novedoso, se desconocen las consecuencias o secuelas a largo plazo del mismo;
- iii) Cuando en el acto médico se emplean químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear);
- iv) En supuestos de vacunas porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos;
- v) Cuando el daño es producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria;
- vi) Cuando el daño se irroga por la cosa misma sin que medie el acto humano, circunstancias en las que, al margen del riesgo del elemento la responsabilidad es de tipo objetiva.”
Por su parte, y a pesar de que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha considerado la prestación del servicio médico bajo la lupa del régimen objetivo de daño especial; en todo caso, en razón de la situación generada por el Covid-19, es viable preguntarse si hay lugar a revisar algunos casos concretos bajo este título de imputación de responsabilidad estatal; advirtiendo que la responsabilidad del médico y del personal asistencial siempre será subjetiva, conforme a lo previsto en el artículo 90-2 de la Constitución, que exige la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente.
Al respecto, conforme a la Jurisprudencia del Consejo de Estado[3], bajo el título de imputación del daño especial “se tiene la obligación de indemnizar por el daño antijurídico que se genera como consecuencia de una acción lícita o legítima del Estado en la que se desconoce el principio de igualdad y se quebranta de manera anormal el equilibrio de las cargas públicas que un ciudadano está obligado a soportar. Entendiéndose como normal aquella carga que es ordinaria a la vida en sociedad.” En tal virtud, el demandante no tiene que probar la culpa del demandado y éste último sólo se exonera probando una causa extraña, puesto que no le basta probar la ausencia de culpa.
Así las cosas, es posible contemplar eventos en los cuales en la actualidad se podría predicar ese rompimiento de las cargas públicas y, por ende, una eventual responsabilidad de Estado, como son, por un lado, aquellos pacientes que, en los momentos pico de la pandemia, no alcanzan a ser atendidos por nuestro sistema de salud, en razón de la falta de personal médico, recursos, elementos o equipos de atención; o los pacientes experimentales para probar los medicamentos, tratamientos y vacunas frente al virus. A su vez, por otro lado, los mismos servidores públicos -incluyendo, el personal médico y paramédico de los hospitales públicos- que, al tener que hacer frente a la pandemia, puedan resultar contagiados y sufrir daños en su salud y hasta en su vida.
En conclusión, y en razón de la actual contingencia que estamos viviendo por el virus Covid-19, si bien es claro que el régimen general de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico es -y debe seguir siendo- el de la falla probada del servicio, en todo caso surge la posibilidad de aplicar en ciertos eventos específicos que ya han sido contemplados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, un régimen objetivo de responsabilidad tanto por el título de riesgo excepcional (por ejemplo, por los medicamentos, tratamientos o procedimientos experimentales para tratar el virus, o las vacunas que se creen para el efecto), como eventualmente por el título de daño especial.
SUCESORES FEDERICO ESTRADA VÉLEZ ABOGADOS.
Los invitamos a que esperen nuestras próximas publicaciones sobre responsabilidad médica por pérdida de la oportunidad y el Covid-19.
[1] Ver sentencia 02670 del 13 de noviembre de 2018 del Consejo de Estado. Ver sentencia del Consejo de Estado radicación 17001-23-31-000-1998-00667-01(25574) del 29 de abril de 2015; Ver Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2008, exp 15563. Ver Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 19.101.
[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, Expediente 20836, C.P. Enrique Gil Botero
[3] Ver Sentencia del 12 de junio de 2017, Consejo de Estado, sección tercera, 760012331000200701298 01. En un mismo sentido ver: Sentencia No. 1999-02330 del 16 de febrero de 2017; ver Sentencia del 28 de enero de 2015, radicado 05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912); y Sentencia 25000232600020020172001 (31952), de agosto 9 de 2016.