LAS REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL CONTRATO REALIDAD ESTABLECIDAS RECIENTEMENTE POR EL CONSEJO DE ESTADO
Por: Daniel Esteban Franco Arango -Coordinador Área Derecho Administrativo
Mediante sentencia reciente de unificación jurisprudencial, proferida el pasado 9 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado -Sección Segunda- fijó varias reglas importantes para efectos de la decisión de aquellos casos en los cuales se discuta la configuración de un contrato realidad (o una relación laboral encubierta o subyacente), en el marco de la celebración de un contrato de prestación de servicios; reglas estas relativas específicamente a: 1) el “término estrictamente indispensable” por el que deben celebrarse estos contratos de prestación de servicios; 2) el término de solución (interrupción) de continuidad, para efectos de contar la prescripción; y 3) la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en Salud.
En efecto, al analizar el caso de una ciudadana que había sido contratada por una entidad pública a través de sendos y sucesivos contratos de prestación de servicios, en aras de prestar sus servicios en favor de otra entidad pública, y quien demandó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral y, por ende, solicitó como restablecimiento del derecho el reconocimiento de las prestaciones sociales (cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones y primas), al igual que los aportes al sistema de la Seguridad Social y la indemnización moratoria; el Consejo de Estado, además de reiterar, entre otros, los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta, estableció las siguientes reglas con el fin de unificar y sentar jurisprudencia sobre la materia:
- Con respecto al “término estrictamente indispensable” por el que deben celebrarse los contratos de prestación de servicios (y a que alude el art. 32 #3 de la Ley 80/93), señaló que éste debe entenderse como “el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.”; reiterando entonces que el contrato de prestación de servicios es esencialmente temporal y debe acudirse a él sólo cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados; sin que, cuando se suscriban con personas naturales, puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo.
- En cuanto al término de solución (interrupción) de continuidad, para efectos de contar la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad, estableció “un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.”, término este que se considera como un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, y que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad.
Así las cosas, en el evento de haber transcurrido más de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato de prestación de servicios y la ejecución del siguiente, por regla general tendrá entonces ocurrencia la prescripción, si la reclamación del derecho por parte del contratista no se presenta dentro de los 3 años siguientes a la terminación de ese contrato de prestación de servicios cuyo vínculo fue develado como laboral.
- Y, finalmente, frente a los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en Salud, determinó que “frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.”, y dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla.
Al respecto, recordó que, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad es garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los regímenes que integran el sistema, lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos se pretenda ejercer.
Finalmente, y con el ánimo de reducir las posibilidades de emplear el contrato de prestación de servicios para ocultar el desarrollo de actividades misionales asignadas a cada entidad pública, y la consecuente declaración judicial de una relación laboral encubierta o subyacente, la Sección Segunda del Consejo de Estado aprovechó la oportunidad para invitar a la Administración a acudir, de manera preferente, a la figura de los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria, a la de los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), como instrumentos jurídicos que articulan mejor el desarrollo de las funciones propias de las entidades y garantizan los derechos prestacionales para cada sujeto vinculado.
En conclusión, a través de esta sentencia reciente de unificación, el Consejo de Estado fijó unas reglas específicas sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en Salud, en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes a los contratos de prestación de servicios; las cuales, como se indica en la misma providencia, “se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.”
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