¿Pueden las entidades estatales cuantificar perjuicios adicionales a los de la cláusula penal?

José Fernando Torres Fernández De Castro 

Socio fundador de Lexia Abogados. 

Como se sabe, el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011 establece las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio contractual. Algunas entidades estatales han considerado, con apoyo en ese artículo y en la Sentencia C-499 del 2015 de la Corte Constitucional, que, dentro de ese procedimiento, al declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista y con miras a afectar el amparo estipulado en las pólizas de cumplimiento, cuentan con la facultad de cuantificar e imponer perjuicios a los contratistas y a las aseguradoras garantes, en adición a los estipulados como cláusula penal o las multas pactadas.

Como se recordará, el mencionado artículo 86 preceptúa: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”. Asumen estas entidades que la cuantificación de perjuicios es una facultad autónoma, que pueden ejercer independientemente de sus facultades en materia de imposición de la cláusula penal o de las multas. Sin embargo, nada más alejado de la realidad, pues, como se verá en forma sucinta, tales entidades solo pueden cuantificar perjuicios para efectos de imponer la cláusula penal.

Las opciones 

Las entidades estatales suelen olvidar que los decretos 1510 del 2013 y 1082 del 2015, que regulan la efectividad de las garantías, disponen en esta materia que aquellas cuentan solamente con tres opciones: (i) declarar la caducidad y ordenar el pago de la cláusula penal o de los perjuicios que la entidad estatal cuantificó; (ii) imponer multas y ordenar su pago y (iii) declarar el incumplimiento, pudiendo hacer efectiva la cláusula penal, caso en el cual se ordenará su pago.

Ninguna de estas tres opciones está referida a la posibilidad de cuantificar perjuicios distintos a los de la cláusula penal. La tercera opción mencionada contempla la efectividad de la cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, pero de ninguna manera la posibilidad de imponer o cuantificar perjuicios distintos a los de la cláusula penal.

Es lo mismo que dispone el artículo 17 de la Ley 1150 del 2007, cuando preceptúa que las entidades estatales “podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. Con otras palabras, no para otros propósitos, como lo sería el de cuantificar perjuicios diferentes a los previstos en la cláusula penal.

El artículo 86 de la Ley 1474 del 2011 ha de interpretarse en forma armónica con el artículo 17 de la Ley 1150 del 2007 y, claramente, en el sentido de que, como consecuencia del incumplimiento, la entidad estatal debe cuantificar los perjuicios recibidos, pero solo para efectos de imponer las multas y las sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, sanciones respecto de las cuales, conforme al artículo 4º, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993, existe el deber de adelantar las gestiones para el reconocimiento y cobro. En resumen, no se refiere a perjuicios cuantificados cuando no se ha aplicado cláusula penal o no existe una pena.

Tipos de sanciones 

Ha de recordarse que los tipos de sanciones en materia contractual son: (i) pecuniarias, como la efectividad de las cláusulas penales; (ii) rescisorias, que le permiten a la administración sancionar a su contratista y poner fin al contrato en razón del incumplimiento total y grave de las obligaciones a cargo de este último, como el decreto de la caducidad del contrato, y (iii) coercitivas o compulsorias, que tienen por objeto que el contrato se pueda cumplir dentro del término y en las condiciones pactadas, como la imposición de multas.

La cuantificación de perjuicios no encaja dentro de las sanciones pecuniarias. No es una pena establecida en los contratos y tampoco en la ley. La indemnización de perjuicios entra en el dominio del hecho, cuya apreciación corresponde a los jueces.

Pronunciamientos judiciales 

La jurisprudencia del Consejo de Estado –dentro de la cual pueden citarse sentencias de la Sección Tercera del 26 de noviembre del 2015, del 29 de noviembre del 2017, del 3 de agosto del 2017, del 29 de noviembre del 2017 y, más recientemente, del 28 de noviembre del 2019, entre otras– reiteradamente ha señalado que no es posible tasar perjuicios por fuera de la cláusula penal.

Esa jurisprudencia ha sido copiosa desde 1989 hasta la fecha y en ella es claro que, aun cuando, en general, la administración se encuentra legalmente facultada para declarar el incumplimiento del contrato, dicha facultad va dirigida únicamente a hacer efectiva la cláusula penal –en cuanto tasación anticipada de perjuicios, pactada de común acuerdo por los contratantes– y, consecuencialmente, la póliza de cumplimiento, en este último caso hasta el valor asegurado.

La mencionada jurisprudencia también es clara en señalar que, aun cuando se hubiese pactado la imposición de la pena pecuniaria como pago parcial de los perjuicios causados por el  contratista, es decir, en los casos en que la entidad estatal se hubiese reservado el derecho a cobrar perjuicios adicionales por encima del monto pactado como cláusula penal, la acreditación de esos perjuicios adicionales solo es posible ante una autoridad judicial por cuanto la administración no se encuentra facultada para tasarlos e imponerlos. Si ella considera que los perjuicios fueron superiores al monto de la cláusula penal, “estará obligada a demandar, para probarlo así en un proceso judicial”.

Por lo demás, las condiciones generales de las pólizas de seguros suelen establecer, en armonía con el entendimiento señalado, que, en casos distintos a los de la caducidad y las multas, una vez declarado el incumplimiento, se puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago a cargo del contratista y su garante mediante el acto administrativo correspondiente.

Liquidación  

De otra parte, es necesario señalar que legalmente tampoco es posible liquidar perjuicios al liquidar el contrato estatal. Si no existe competencia para liquidar perjuicios, mal se puede hacer la cuantificación e imposición de perjuicios en la etapa de liquidación del contrato, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado. Dicha liquidación solo puede versar sobre las cuentas directamente relacionadas con el contrato que se liquida y, como ha dicho ese órgano jurisdiccional, únicamente las actuaciones del contratista que se lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la ejecución del objeto contractual y, por ende, el acta de liquidación del mismo solo podrá consignar materias atinentes a las actividades contractuales.

El acto que contiene la liquidación –ha dicho el Consejo de Estado– no comporta para la entidad la facultad de establecer la responsabilidad de su contratista, pues ello debió haberse hecho con anterioridad, en la forma autorizada por la ley. Como la finalidad de la liquidación es determinar el estado de las prestaciones del contrato, no resulta procedente plasmar en ella asuntos que no tengan por fuente directa la ejecución del contrato, por lo cual son ajenos a la liquidación los valores que corresponden a la indemnización de perjuicios derivados de la responsabilidad contractual. En otras palabras, no es procedente incluirla, porque su tasación y reconocimiento es de resorte exclusivo del juez, esto es, no puede la entidad por sí y ante sí resolver sobre los perjuicios que resultaren del incumplimiento del contratista.

Responsabilidad de los funcionarios 

Realizar una cuantificación de perjuicios en adición a los estipulados como cláusula penal implica para el funcionario que lo haga incurrir en una clara transgresión del artículo 121 de la Carta Política, según el cual, “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Los artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución claramente prescriben que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley o por omisión en el ejercicio de sus funciones, que están obligados a ejercer sus funciones y competencias de la manera como aquellas lo advierten, sin que puedan ejercer funciones distintas de las atribuidas y que todo empleo público debe tener sus competencias y atribuciones definidas.

Como se sabe, las atribuciones y las competencias de los órganos estatales no solo deben ser constitucionales o legales, sino preexistentes y explícitas. No pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, porque ello permitiría que la autoridad pública se atribuya competencias según su voluntad y capricho, trazándose los límites de su propia actividad, invadiendo la órbita de actuación de las otras autoridades, abusando del poder y cercenando los derechos y las libertades públicas.