BUEN MANEJO DEL ANTICIPO
Declaratoria del siniestro e incumplimiento por parte de la entidad contratante.
Tomado de: Contratación Estatal.
El amparo de no inversión del anticipo implica la devolución total del valor nominal del anticipo, y no sólo de su valor neto. En este sentido, por ejemplo, el gravamen al movimiento financiero causado por la devolución del anticipo únicamente es atribuible al contratista incumplido, quien deberá asumir con sus recursos el pago de tal impuesto.
De otra parte, las deducciones sobre la contribución especial y a las estampillas respecto del anticipo, ellas responden a obligaciones tributarias del contratista, frente a las cuales se configuró el hecho generador, por lo cual el contratista a su vez debe asumir el pago de las mismas.
PAGO DEL ANTICIPO
Incumplimiento por parte de la entidad contratante.
Cuando una entidad pública no desembolsa de manera oportuna el anticipo o desembolsa parcialmente el mismo, puede verse avocada a pagar intereses moratorios.
Ahora bien, ante la falta de acuerdo sobre el pago de intereses, en un caso sometido a consideración del Consejo de Estado, se manifestó que en atención a que el contrato se rige primordialmente por normas de derecho comercial, si la actividad desarrollada por el contratista es mercantil, se tomará como interés moratorio el equivalente a una y media veces del interés bancario corriente (artículo 884 del Código de Comercio). Interés que se expresa en una tasa efectiva anual, por manera que se convertirá a una tasa efectiva mensual si la mora fue por todo un mes y a una tasa efectiva diaria si la mora se dio por días, y en este último caso se multiplicará por el número de días. Asimismo, los abonos hechos por la entidad se imputarán primero al pago de intereses, conforme al artículo 1653 del Código Civil.
De otra parte, es pertinente indicar que en la sentencia se indica que no hay una diferencia fundamental entre el pago anticipado y el anticipo, puesto que tales figuras contractuales constituyen una forma de pago de la remuneración.
Ahora bien, es pertinente indicar que si la entrega del anticipo no es condición necesaria para que el contratista cumpla con las obligaciones que son de su cargo, no es viable alegar el incumplimiento de la entidad contratante, si la imposibilidad para ejecutar el contrato se origina por decisión del contratista y no por la falta del anticipo.
En este sentido, por regla general, la circunstancia de que la entidad incumpla la obligación de entregar el anticipo, comporta responder por los perjuicios causados, pero no exime al contratista de la obligación de ejecutar las obligaciones derivadas del Contrato Estatal.
Sin embargo, la regla anteriormente mencionada es aplicable siempre que la entrega del anticipo no condicione la ejecución del Contrato, pues de ser así el incumplimiento libera al contratista de la prestación condicionada.
BUEN MANEJO DEL ANTICIPO
Amparos y declaratoria de siniestro.
El dolo o culpa grave del Contratista en el manejo indebido del anticipo, no impide en modo alguno hacer efectiva la respectiva póliza en favor de las Entidades del Estado, salvo que evidencie culpa de la entidad pública contratante que hubiere permitido la agravación del riesgo y la concreción del siniestro.
En efecto, frente tema del seguro de cumplimiento de contratos estatales, el Consejo de Estado ha indicado que no hay lugar a aplicar el artículo 1055 del Código de Comercio, puesto que la exigibilidad de la garantía procede por la materialización del riesgo de incumplimiento provocado por el propio contratista, “al margen de que este haya obrado o no con culpa, dado que así se desprende de la naturaleza y los fines legales previstos para esa clase de garantía”.
Ahora bien, si en la ejecución de un contrato, por el propio incumplimiento del Estado se da lugar a la concreción de un riesgo asegurado, la garantía respectiva no le puede ser exigible al asegurador, dado que la lesión patrimonial no se produjo en las condiciones previstas en la póliza, sino que fue provocada por la conducta y el arbitrio del asegurado afectado. Lo mismo acontece cuando no se le da aviso oportuno a la aseguradora de la variación del riesgo asegurado o la modificación de las condiciones pactadas inicialmente en el contrato.
En efecto, frente a lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado textualmente lo siguiente: “(…) en esta oportunidad, tal incumplimiento fue facilitado voluntariamente por la entidad estatal, que, en desconocimiento de las obligaciones legales y contractuales al respecto, le brindó a la empresa constructora la posibilidad de que los recursos fueran manejados exclusivamente por esta sin la aprobación previa del interventor, como estaba previsto en los documentos y cláusulas del negocio jurídico. Por ello, el incumplimiento de la contratista no tiene la virtud de devolverle a la entidad estatal el derecho a hacer efectiva la garantía única del contrato, ya que la autoridad estatal, se reitera, fue quien dio lugar a la agravación del riesgo y a la concreción del mismo”.
Así mismo, es pertinente señalar que el amparo de buen manejo del anticipo y de pago anticipado se diferencia del amparo de cumplimiento, el cual debe cubrir a la entidad estatal de los siguientes perjuicios a saber: (a) la no inversión del anticipo; (b) el uso indebido de los recursos entregados a título de anticipo y (c) la indebida apropiación por parte del contratista de los recursos recibidos como anticipo. Así mismo, debe cubrir aquellos eventos en los cuales no se devuelvan parcial o totalmente los recursos entregados a título de pago anticipado